Desde a edição da Lei nº 9.637/1998 (“lei das Organizações Sociais"), e com a nova redação dada pela Lei nº 9.648/1998, ao art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93 ("lei de licitações"), que formam o marco inicial regulatório do chamado terceiro setor, deu-se início à tramitação de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 1.923/DF), proposta à época pelo Partido dos Trabalhadores (PT).
Segundo sustentaram os autores da referida ADI, os servic¸os pu´blicos essenciais deveriam ser prestados pelo Estado, sem que particulares atuassem em sua substituic¸a~o, tendo em vista que a natureza do servic¸o pu´blico na~o deveria ser dilui´da como atividade econo^mica em sentido estrito.
Tambe´m foi questionada pelos requerentes a constitucionalidade da previsão legal, inserida na Lei nº 9.648/98, quanto à dispensa de licitac¸a~o prevista na Lei n° 8.666/93, nesta modalidade de terceirização, especialmente em virtude da utilizac¸a~o de verbas e bens pu´blicos.
De relatoria do Ministro Ayres Britto, a ADI 1923 teve a tramitac¸a~o iniciada em 1998, estando suspensa desde 19 de maio de 2011, em raza~o do pedido de vista dos autos, formulado pelo Ministro Marco Aure´lio.
A ADI foi enfim julgada em abril, durante sessão plenária do Supremo Tribunal Federal (STF). Em breve resumo, podemos dizer que o STF entendeu que a terceirização de serviços eminentemente públicos, por intermédio de contrato de gestão entabulado entre os entes públicos confederativos com tais organizações sociais, é constitucional.
Ao julgar dessa forma, fez o que em Direito chamamos de “interpretação conforme” dos textos legais em análise. A interpretação, a grosso modo, nada mais é do que o STF conferir a um texto legal, cuja constitucionalidade é questionada, uma interpretação judicial que compatibilize seu texto aos ditames constitucionais, sem removê-la do nosso ordenamento jurídico, “conformando” o texto legal à constituição, portanto.
Ao assim fazê-lo, o STF deixou firmado o posicionamento que a aplicação das leis em análise devem observar os princípios constitucionais que regem a Administração Pública em geral, previstos no caput do art. 37 da CRFB/1988, quais sejam: a impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Comentaremos agora os principais tópicos sobre os quais fundamentou-se este histórico julgamento:
• A atuação da Corte Constitucional não pode traduzir forma de engessamento e de cristalização de um determinado modelo preconcebido de Estado, impedindo que, nos limites constitucionalmente assegurados, as maiorias políticas do jogo democrático pluralista possam por em prática seus projetos de governo.
• A atuação do poder público no domínio econômico e social pode ser viabilizada por intervenção direta ou indireta, disponibilizando utilidades materiais aos beneficiários, no primeiro caso, ou fazendo uso, no segundo caso, de seu instrumental jurídico para induzir que os particulares executem atividades de interesses públicos.
• Em qualquer caso, o cumprimento efetivo dos deveres constitucionais de atuação estará, invariavelmente, submetido ao que a doutrina contemporânea denomina de "controle da Administração Pública sob o ângulo do resultado".
• A finalidade de fomento é posta em prática pela cessão de recursos, bens e pessoal da Administração Pública para as entidades privadas, após a celebração de "contrato de gestão", o que viabilizará o direcionamento, pelo Poder Público, da atuação do particular em consonância com o interesse público, com controle de metas e resultados, sem que isso configure qualquer forma de renúncia aos deveres constitucionais de atuação.
• Na essência, preside a execução deste programa de ação institucional a lógica que prevaleceu no jogo democrático, de que a atuação privada pode ser mais eficiente do que a pública, dada a agilidade e a flexibilidade que marcam o regime de direito privado.
• As organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor, não fazem parte do conceito constitucional de Administração Pública, razão pela qual não se submetem ao dever de licitar, o que consistiria em quebra da lógica de flexibilidade do setor privado, finalidade por detrás de todo o marco regulatório instituído pela lei.
• Os empregados das Organizações Sociais não são servidores públicos, mas sim empregados privados, por isso que sua remuneração não deve ter base em lei (CF, art. 37, X), mas nos contratos de trabalho firmados consensualmente. Por identidade de razões, também não se aplica às Organizações Sociais a exigência de concurso público (CF, art. 37, II), mas a seleção de pessoal.