1. Introdução
Para os médicos a legislação trabalhista não prevê disciplina especial relativa ao sobreaviso. O faz para algumas categorias de trabalhadores, como os ferroviários, petroleiros e os aeronautas. O art. 244, parágrafo 2º da CLT estabelece que as estradas de ferro poderão ter empregados extranumerários, de sobreaviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada.
É daí, portanto, que surge o conceito de sobreaviso. Assim, entende-se por regime de sobreaviso aquele em que o trabalhador permanece à disposição da empresa ou órgão público por um período de vinte e quatro horas, para prestar assistência aos trabalhos normais ou mesmo atender a necessidades ocasionais de urgência e/ou emergência.
Regime de sobreaviso, conforme a doutrina, é aquele em que o trabalhador não deve se distanciar demasiadamente do local de trabalho, para que possa atender rapidamente as chamadas necessárias.
Há distinção entre trabalho em regime de sobreaviso e em regime de prontidão. A diferença é que, enquanto no regime de sobreaviso o trabalhador fica em sua residência, os trabalhadores de prontidão ficam na sede da empresa. A escala de prontidão não pode exceder a 12 horas; a escala só pode ser contínua, quando houver alimentação no local; o regime de prontidão é pago na razão de 2/3 do salário normal, enquanto no sobreaviso essa razão é de 1/3.
2. O REGIME DE SOBREAVISO FORA DA CLT
Além da CLT há outros dispositivos legais que disciplinam o sobreaviso. A Lei n° 5.811/72, em seu artigo 5°, regula o regime de sobreaviso para o trabalhador com responsabilidade de supervisão das operações de exploração, perfuração, produção e refino de petróleo, bem como de industrialização do xisto, da indústria petroquímica e do transporte de petróleo e seus derivados por meio de dutos; ou engajado em trabalhos de geologia de poço ou em trabalhos de apoio operacional às atividades de exploração, perfuração, produção e transferência de petróleo do mar e de áreas terrestres distantes ou de difícil acesso.
A peculiaridade, na lei supracitada é que ela, ao contrário do art. 244 da Consolidação, não frisa que o trabalhador deve permanecer em casa durante o período do sobreaviso. Tal ocorre por que, em certas ocasiões, o local de trabalho é o mesmo lugar de residência do empregado, como no caso dos que prestam serviço em plataformas de petróleo, que permanecem em alto mar durante uma parte do ano. Esse aspecto não é suficiente para confundir sua situação com o regime de prontidão, pois a escala desses trabalhadores é de 24 horas, enquanto o período máximo de "prontidão" é de 12 horas. Além disso, os traba1hadores regulados pela Lei n° 5.811/72, diversamente dos ferroviários, que recebem 1/3 do salário normal pelas horas de sobreaviso, percebem hora extra com adicional (art. 6°, II).
Com relação ao aeronauta, de acordo com a Lei n° 7.183/84, o sobreaviso é o período não superior a 24 horas em que permanece em local de sua escolha, à disposição do empregador, devendo apresentar-se no local determinado até 90 minutos após receber a comunicação. O número de sobreavisos para o aeronauta não poderá exceder a dois semanais ou oito mensais e a sua remuneração é na razão de 1/3 do vencimento normal.
No âmbito dos diferentes regimes jurídicos públicos há previsões legais relativas ao sobreaviso para os profissionais de saúde servidores públicos. Já os que se encontram na iniciativa privada, são relativamente amparados pelas regras genéricas.
Em Santa Catarina, por exemplo, o sobreaviso é regulamentado pela Lei nº 1.126, de 18/12/1991. Assim, em face da competência legislativa estadual o sobreaviso alcança tão somente o trabalho dos médicos ligados à administração pública estadual e, de acordo com aquela norma, devem ser remunerados.
Do mesmo modo, o Decreto nº 0446, de 26 de setembro de 2003, que regulamenta o pagamento das Gratificações de Plantão e Sobreaviso previsto na Lei nº 6.106, de 14 de janeiro de 1998, para o pessoal da área de saúde do Estado do Pará, atinge tão só os profissionais de saúde do serviço público daquele estado, entre os quais os médicos.
Nos casos em que haja lacuna legal ou contratual, as autoridades administrativas e a Justiça Trabalho decidirão utilizando-se da jurisprudência, analogia, eqüidade e outros princípios e normas gerais do direito, principalmente do direito do trabalho, além da aplicação dos usos e costumes e do direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Nesse sentido o Tribunal Superior do Trabalho (TST), já editou o Enunciado 229, cujo teor é o seguinte: "por aplicação analógica do art. 244, parágrafo 2°, da Consolidação das Leis do Trabalho, as horas de sobreaviso dos eletricitários são remuneradas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal".
Em todos os casos é imprescindível que o trabalhador seja cientificado de que estará de sobreaviso.
3. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA RELATIVA AO REGIME DE SOBREAVISO
Como observado, o sobreaviso caracteriza-se pela permanência do trabalhador em casa, aguardando o chamamento para o serviço. O estado de sobreaviso tolhe a liberdade de locomoção do empregado, que deverá se manter dentro de determinado raio de ação que lhe permita atender a chamadas urgentes da empresa. A expectativa do chamado é um estado constante.
Atualmente, a forma de convocação para que compareça ao local do serviço pode se dar por meio de telefone, telégrafo, BIP, pagers, telefone celular, email e etc. Em face do que, corriqueiramente, tem-se colocado o seguinte questionamento: pode, por si só, a convocação do trabalhador para comparecimento à empresa, por meio de BIP, telefone celular ou outro tipo de comunicação móvel, caracterizar o estado de sobreaviso por parte de quem utiliza tais recursos?
A legislação trabalhista considera a necessidade do trabalhador permanecer em casa e não em outro lugar, como imprescindível para a caracterização do sobreaviso. Efetivamente é o que se depreende da interpretação literal do dispositivo legal. Em função do que, num primeiro momento, somos levados a responder negativamente ao questionamento.
O entendimento no sentido de que, no caso em tela, a liberdade de ir e vir da pessoa não fica prejudicada, deve ser visto com reservas. O fato de o trabalhador permanecer em sua residência, aguardando a qualquer momento, o chamado para o serviço, não é o único requisito para a configuração do sobreaviso. Observa-se que, independentemente de permanecer ou não em casa, sua liberdade está sendo controlada.
O direito de ir e vir deve ser usufruído em sua plenitude e qualquer ato que o impeça, mesmo que parcialmente, deve ser compensado, sob pena de ofensa à CF.
Observe-se o que diz a jurisprudência:
JCLT.789 JCLT.789.9 - HORAS DE SOBREAVISO - BIP - O uso do aparelho denominado BIP não gera direito ao pagamento de horas de sobreaviso, porquanto mantém o empregado inteira liberdade de uso de seu tempo livre, podendo deslocar-se e permanecer em qualquer lugar, ao seu alvitre. Aplicação do Precedente jurisprudencial de nº 49 da Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho. Provimento para absolver a reclamada da condenação ao pagamento das horas de sobreaviso e seus reflexos. (TRT 4ª R. - RO 00623.009/93 – 2ª T – Relª Juíza Jane Alice de Azevedo Machado - J. 09.01.2001)
30022157 - HORAS DE SOBREAVISO - BIP - O fato de o empregado portar o aparelho do tipo "bip" fora da jornada de trabalho não assegura, por si só, direito ao pagamento de horas extras pela caracterização do estado de sobreaviso. Recurso conhecido e provido. (TST - RR 348938/1997- 1ª T - ReI. Min. João Oreste Dalazen – DJU 24.10.1997 - p. 54484).
Há também decisões que, em sentido contrário, consideram que o uso desses aparelhos não prejudica o direito de exigir o pagamento das horas de sobreaviso. Vejamos o que diz a jurisprudência:
901372 - JORNADA -SOBREAVISO - Comprovada a obrigação do trabalhador de manter-se em plantão à distância, ou seja, fora do seu local de trabalho, não importa que use ou não o aparelho bip ou telefone celular, para deferir-se-lhe as horas de sobreaviso. O que define o direito do obreiro não é o uso do meio de comunicação, porém a sua obrigação de estar à disposição do empregador, no período de plantão. (TRT 2ª R. - Ac. 02960166242 – 6ª T. - Juiz Miguel Parente Dias -DOESP 23.03.1996)
24008661 - HORAS DE SOBREAVISO – 1/3 DO VALOR DA REMUNERAÇÃO - UTILIZAÇÃO DE "BIP" - CABIMENTO - O uso do chamado "bip" limita não só a atividade do portador quando deve estar pronto para atender ao chamado, como também restringe seu deslocamento no espaço, não podendo afastar-se do raio de alcance do instrumento. É inequívoco que o conceito de jornada de trabalho é distinto do horário de trabalho. Este é o período no qual o trabalhador inicia e finaliza sua prestação de serviços. Enquanto aquela, efetivamente, é o período no qual o empregado fica à disposição do empregador aguardando ou executando ordens. De outra parte, incumbindo ao Órgão Julgador a aplicação da lei objetivando atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, por expressa disposição legal - art. 5°, LICC - perfeitamente aplicável, por analogia, a regra inserta no parágrafo 2° do art. 244, da CLT, devendo essas horas serem pagas no equivalente a 1/3 sobre o valor da remuneração. (TRT 15ª R. - Proc. 14446/00 - (41896/00) – 2ª T. - Rel. Juiz Luís Carlos Cândido Martins Sotero da Silva - DOESP 06.11.2000 - p.29).
Além de ter cerceado seu direito de ir e vir, é necessário, para que o sobreaviso se caracterize, que o trabalhador esteja "escalado" para permanecer à disposição do empregador. De acordo com o disposto no art. 244, § 2° da CLT, a empresa deve possuir uma escala na qual se possa constatar quais, dentre seus trabalhadores estarão neste regime. Esta escala também possibilita verificarmos o período exato em que tal trabalhador esteve de sobreaviso, para efeito do pagamento do adicional salarial (conforme o artigo, 1/3 do salário normal).
Sendo assim, o simples portar de telefone celular não configura o regime de sobreaviso, é necessário que o empregado esteja presente na escala de sobreaviso e, em decorrência, não se distancie demasiadamente de seu local de trabalho.
Diante das diferentes posições jurisprudenciais o TST, por meio da Orientação Jurisprudencial nº 49 da SDI encontrou a seguinte resultante:
"O uso de BIP ou telefone celular, por si só, não se confunde com as horas de prontidão ou de sobreaviso, a que se refere o art. 244 § 2°, § 3°, da CLT”.
Conclui-se, portanto, que o Sistema de Sobreaviso possui critérios a serem preenchidos. Não basta portar telefone celular, há a necessidade de permanência no domicílio e de constar na escala de sobreaviso.”
4. SOBREAVISO COMO GARANTIA DE ASSISTÊNCIA MÉDICA.
A preocupação em conciliar o atendimento eventual com a garantia de assistência aos pacientes instituiu, na área médica, o plantão no sistema de sobreaviso.
Tal sistema de trabalho possibilita que médicos de determinadas especialidades permaneçam à disposição da equipe de emergência, mesmo estando em casa ou em outro lugar, dentro ou fora do hospital.
Essa fórmula ampara-se em resoluções de vários conselhos regionais de medicina, contudo carece, no âmbito da iniciativa privada, de regulamentação legal específica. Há vários pontos conflitantes envolvendo o assunto.
Como nos demais aspectos da jornada de trabalho que são definidos em convenções e acordos coletivos de trabalho, também para o plantão de sobreaviso, deve se encontrar saída utilizando-se dos instrumentos coletivos.
No Estado de São Paulo, por exemplo, as normas do plantão de sobreaviso são estabelecidas em resoluções elaboradas pelo Conselho Regional de Medicina daquele Estado. O regime de plantão de sobreaviso é válido apenas para os médicos com vínculo empregatício com hospitais ou clínicas, ou seja, só podem fazer esse tipo de plantão os profissionais com carteira assinada e que pertençam ao corpo clínico da instituição.
A forma de pagamento por esse tipo de trabalho é a prevista em lei e deve ser de pelo menos 30% do salário do plantão normal, ou seja, 1/3 do salário do plantonista. Além disso, na remuneração do sobreaviso incidem outras garantias previstas em lei, entre elas o pagamento do adicional noturno, fgts e etc.
Ainda, com relação ao sobreaviso dos médicos, alguns pontos merecem ser esclarecidos. As convenções e acordos coletivos de trabalho devem, por exemplo, especificar o tempo mínimo e máximo para apresentação do plantonista no hospital. Outra lacuna a ser preenchida é a definição de como suprir o atraso do contatado ou a falta do plantonista de sobreaviso não localizado. Também o requisito da permanência no domicílio ou residência é previsão legal. Além disso, o estabelecimento da escala de plantões de sobreaviso, é exigência a ser cumprida.
No caso do plantão médico de sobreaviso é a segurança do paciente que está em jogo. Dessa forma, o médico deve chegar ao hospital no tempo necessário para que o atendimento ao paciente não sofra qualquer prejuízo.
Daí porque, nesses casos é indispensável à existência de equipe médica de plantão para os primeiros atendimentos de emergência. O plantão de sobreaviso não dispensa a presença dessa equipe, apenas a complementa.
O uso do sistema de sobreaviso deve ser restrito às especialidades médicas que, pelo reduzido número de profissionais, só com esse recurso podem atender sem prejuízo da qualidade do serviço prestado. Enquanto o médico plantonista está em trânsito, o atendimento emergencial fica a cargo da equipe médica de plantão.
O trabalho nas urgências/emergências deve rotineiramente acontecer com a presença física ininterrupta, nas 24h, dos médicos plantonistas à disposição da população. Nos grandes centros, as equipes de urgência/emergência devem ter plantonistas das especialidades mais requisitadas, como pediatria, clínica geral, ortopedia, ginecologia, anestesia e cirurgia. Nessas circunstâncias o sobreaviso deverá ser reservado para especialidades como a neurocirurgia, por exemplo.
Há, contudo, localidades nas quais a demanda por atendimento é menor ou o número de médicos é reduzido e, nem mesmo as especialidades mais comuns estão presentes. Nesses casos o plantão de sobreaviso também é a garantia para o atendimento aos pacientes. Cada situação deve ser considerada concretamente.
Num município com três médicos, por exemplo, é certo que não poderão, os três, permanecer quase que diuturnamente sob regime de plantão comum. É a circunstância típica para o plantão de sobreaviso na qual é admitida, inclusive, a permanência do médico, não apenas em casa, mas na cidade. Esse estar à disposição por óbvio, deve ser remunerado.
No caso acima, a responsabilidade pela organização do serviço de sobreaviso é da administração pública municipal que, dentro da legalidade, deverá estabelecer as regras desse tipo de plantão. Tais regras deverão especificar o local de atendimento e o de permanência do médico, a escala, a duração do plantão (no máximo 24 horas), o tempo mínimo e máximo de deslocamento até o local estipulado para o atendimento, forma de comunicação (bip, celular, etc.), a remuneração e o que mais julgar conveniente.
Quando a administração pública credencia ou celebra convênio com um hospital transfere parte dessa responsabilidade. Nesse caso, a responsabilidade pelo estabelecimento das regras enumeradas acima fica por conta do credenciado/conveniado. Cabe ao Diretor Geral da entidade de saúde que obrigatoriamente deve ser médico, a explicitação e divulgação de tais regras.
O sobreaviso é uma forma de trabalho e, portanto, deve ser sempre remunerada. Caso realizada diretamente pelo município, a remuneração e demais regras do plantão de sobreaviso devem ser estabelecidas em lei. Se o trabalho é terceirizado a remuneração poderá ser integral semelhante àquela percebida pelo plantonista (regra do artigo 4º da CLT: “considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ordem”), ou ainda, segundo parâmetros que utilizem subsidiariamente a legislação que trata do assunto. Também Convenção e acordos coletivos de trabalho podem estipular detalhadamente as regras e a remuneração do plantão de sobreaviso.
Nunca é demais lembrar que a hora de sobreaviso remunera apenas a permanência do profissional à disposição da empresa. Dessa forma, quando o médico for efetivamente convocado, deve ser remunerado também pelo atendimento prestado.
5. SOBREAVISO NA Convenção e Acordo Coletivos de trabalho.
As cláusulas de convenção ou acordo coletivos de trabalho, além das previsões gerais, devem preocupar-se com a escala do plantão de sobreaviso.
A remuneração do sobreaviso a partir do disposto no art. 244, § 2° da CLT, deve ser estabelecida em cláusula própria. Como não existe legislação específica que estabeleça critérios para a fixação da remuneração devida ao médico em regime de sobreaviso, as horas de sobreaviso poderão ser remuneradas à razão de 1/3 da remuneração normal da atividade para a qual foi convocado.
Exemplo: Médico que permaneceu em regime de sobreaviso por 12 horas e que para a atividade/hora normal sua remuneração é de R$100,00 (cem reais). A remuneração do sobreaviso seria R$ 100,00/3 = R$ 33,00 (trinta e três reais) por hora/atividade. Para o plantão de sobreaviso de 12 horas a remuneração devida é de R$ 33,00 X 12 = R$ 396,00 (trezentos e noventa e seis reais). As horas efetivamente trabalhadas deverão ser remuneradas de acordo com a remuneração normal, abrangendo inclusive os dias em que os mesmos não estiverem de sobreaviso.
Além dessas cláusulas poderão constar outras como por exemplo:
a) Previsão da possibilidade de prestação de serviço em localidade diversa da especificada no acordo.
b) Possibilidade de alteração do regime de trabalho para o de sobreaviso, quando a empresa deverá encaminhar a solicitação ao sindicato médico por escrito, para as respectivas providências.
c) Se o médico em regime de sobreaviso é convocado para trabalhar, interrompe-se o regime de sobreaviso e o período de trabalho efetivo é pago de acordo com a sua remuneração.
d) Forma de comunicação/localização do médico que permanece em regime de sobreaviso.
e) Local onde deve permanecer.
f) Incidências das parcelas pagas a título de sobreaviso.
g) Setor no qual a empresa adotará o sistema de sobreaviso.
CONCLUSÕES
A extensão do regime de sobreaviso aos profissionais médicos deve ser vista como uma alternativa à melhoria da qualidade dos serviços de saúde. Daí a necessidade de sua utilização ser avaliada diante de cada caso concreto.
É inafastável o entendimento de que sua utilização não deve levar em conta tão somente critérios econômicos. Ao sobreaviso deve–se recorrer para suprir a falta concreta do médico especialista, ou mesmo do não especialista naquelas localidades onde existem não mais que três médicos. Com isso, procura-se afastar o profissional de condições que geram fadiga, preservando a qualidade do atendimento médico que decorre da qualidade de vida do profissional.
A implantação do sobreaviso sob a ótica da imperiosa e eterna necessidade do aumento da produção no regime capitalista deve ser condenada, especialmente em face da natureza de atividades, como as exercidas pelos médicos.
Para nós, é irrelevante a forma de comunicação utilizada (bip, pager, etc), para a caracterização ou não do regime de sobreaviso. No caso do atendimento à saúde o objetivo a ser perseguido é a qualidade dos serviços oferecidos aos usuários/consumidores. Se para isso o sobreaviso é o caminho, não há que se indagar qual o meio de comunicação utilizado, se tambor ou telefone celular.
Da leitura da lei, depreende-se que o legislador quis evitar que atividades merecedoras de controle ou atenção permanentes fiquem carentes dos profissionais necessários em caso de urgência/emergência, de forma que durante o período de sobreaviso, os mesmos possam ser localizados pela empresa.
Também não vejo procedência, no entendimento de que em face do uso de celular, não há restrição física de liberdade. Pode não haver o aprisionamento físico, mas há, em efetivo, o psicológico.
Como já disse o poeta Augusto dos Anjos: “a mão que afaga é a mesma que apedreja”. Nos presídios os celulares dão liberdade quase física aos aprisionados. No sobreaviso, ao contrário, o celular dá clara sensação da prisão psicológica aos trabalhadores que livres fisicamente, mantêm-se presos psicologicamente à empresa, durante as horas à disposição.
Daí porque fere o bom senso exigir que o trabalhador fique em casa para que seja configurado o sobreaviso. Tal rigor inviabiliza, por exemplo, que o médico de sobreaviso saia para almoçar em restaurante mesmo que se localize ao lado do hospital onde trabalha.
Mario Antonio Ferrari *
Secretário de Assuntos Jurídicos da Federação Nacional dos Médicos